Velayet kavramı ve kapsamı nedir ;

Velayet; ergin olmayanların (18 yaşından küçüklerin) ve hakim tarafından kısıtlanan ergin çocukların bakım ve eğitimlerinin sağlanması amacıyla anne babaya tanınmış hak ve ödevleri ifade eder. Velayet hakkı sahibi, çocuğun bakımı, eğitimi, korunması ve temsili gibi konularda söz sahibidir. Medeni Kanunla yalnızca anne ve babaya velayet hakkı tanınmıştır. İleride detaylı bahsedeceğimiz velayetin kaldırılması halinde çocuğun bakımını ve korunmasını üstlenen yakın akrabasına çocuğun velayeti değil vesayeti verilmiş olur.

Bu kapsamda evlilik birliği içerisinde velayet hakkı sahibi olan anne ve baba; Çocuklarının bakım ve eğitimi konusunda menfaatine uygun olarak karar alabilme, Çocuğun adını ve dini eğitimini belirleme, Bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve koruma ve yetenek ve eğilimlerine uygun düşecek ölçüde, genel ve mesleki bir eğitimi sağlama konusunda söz sahibidir.

Türk Medeni Kanunu uyarınca, anne ve babanın evliliği devam ettiği sürece, müşterek çocuklarının velayet hakkını birlikte kullanmaktadırlar. Ebeveynlerden birinin vefatı durumunda velayet, hayatta kalan kişiye aittir. Anne babanın boşanması durumunda ise kimin velayetinde kalacağına dair karar hakimin kararı ile belirlenir. Yargı sırasında mahkemeye sunulan deliller, gerekli incelemeler ve soruşturmalar, sosyo- ekonomik durum tespitleri yapılmakta ve uzman pedagog veya sosyal hizmet uzmanlarından bir rapor alınmaktadır. Çocuğun velayetinin hangi eşe verileceği hakim hükmüyle karara bağlanmaktadır.

Velayet kararı verilirken çocuğun görüşü alınır mı?

Türkiye Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları sözleşmesine taraf olduğu için kanuni uygulamalarda çocuğun yüksek yararı gözetilmektedir. Yargıtayın son yıllarda ki görüşü ; idrak gücüne sahip 8 yaş ve üstü çocukların kendisini ifade edebileceğini, velayet davasında çocuğa fikri sorulması gerektiği yönündedir.Velayetin kime verileceği hususunda idrak gücüne sahip çocuğun görüşü de alınmaktadır.

Velayet kavgasında çocuğun psikolojisi düşünülmelidir;

Çocuk çiftler arasındaki kavganın ortasında bırakılmamalıdır. Çocuğa boşanma ve velayete ilişkin bu süreçte ve sonrasında nelerin değişeceği , ebeveynleri ile sağlıklı ilişkisinin devam edeceğini anlatılmalıdır. Anne-baba birbirinden boşanıyor ama çocuk ebeveynlerinden boşanmıyor. Bu nedenle diğer ebeveynle görüşmesi desteklenmeli, uygun koşullar sağlanmalı, anne ve babanın söylemleri olumlu, destekleyici olmalıdır. Aile ilişkilerin değişmediğini farkeden çocuk bu süreci en az hasarla atlatır.

Velayet hakkına sahip olmayan tarafın Çocukla kişisel ilişki tesisi nasıl olmalıdır;

Kişisel ilişki kurma hakkı; ergin olmayan çocuk ile ebeveynleri arasındaki iç ilişkiyi kurma ve koruma amacına hizmet ederken çocuğun psikolojisini düzeltme amacı da gütmektedir.

Kişisel ilişki kurma hakkı kanunda açıkça düzenlenmesine rağmen kişisel ilişkinin ne şekilde kurulacağı tamamen hakimin takdir yetkisine bırakılmıştır.

Hakim takdir yetkisini kullanırken öncelikle çocuğun yararına düşünerek kişisel ilişki kurma hakkına sahip ana-babanın çalışma günleri ve saatleri, çalışma koşulları, yıllık izin süreleri, çocuğa olan yakınlığı, kişiliği, yerleşim yeri, yaşadıkları ortam gibi unsurlar da bu dikkate alarak karar verir. Hakim ziyaret etme hakkı, haftanın bazı günleri çocuğun velayet kendisine verilmeyen kişide kalması, bayramların 2. günü kalması vb. şekilde kişisel ilişki hakkı tesis edebilir.

Ortak Velayet nedir ?

Türk Medeni Kanunu uyarınca ; evlilik devam ettiği sürece ergin olmayan çocuk, anne ve babasının velayeti altındadır. Ancak tarafların boşanması halinde velayet hakkı çocuk kendisine bırakılan tarafa, yani taraflardan sadece birine verilebilmektedir.

Ortak velayet ise , anne ve babanın reşit olmayan çocuk üzerindeki haklarını küçüğün üstün menfaati ve gönüllülük esasına uygun şekilde, birlikte ve eşit olarak kullanmalarını sağlayan bir kurumdur.

Türk Hukuk Sisteminde ortak velayete ilişkin hüküm var mıdır?

Türk hukukunda ortak velayete ilişkin özel bir düzenleme yoktur. Medeni Kanun’un (TMK) 336/1 maddesi gereği, evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanıyorlar. Velayet, anne ve babanın çocuğu üzerinde sahip olduğu, tarafların şahsına sıkı sıkıya bağlı bir haktır ve tarafların boşanması halinde velayet hakkı ancak çocuk kendisine bırakılan tarafa verilebilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 Numaralı Protokolün onaylanmasıyla Türkiye’ de de ortak velayet yolu açılmış ve tartışılmaya başlanılmıştır. Ek 7 Numaralı Protokol madde 5 ‘’eşler arasında eşitlik’’ ilkesini öngörmesiyle, velayet konusu açısından önem taşımaktadır.Türkiye, bu protokolü onaylamıştır ve protokol, 24.03.2016 tarihinden itibaren yürürlüktedir.Protokol uyarınca; evlilik boşanma ile sona erse dahi , eşler çocukları ile ilişkilerinde haklar ve sorumluluklar açısından eşittir.

Anayasa madde 90/son uyarınca ‘’Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin konularda anlaşma hükümleriyle kanun maddelerinin farklı hükümler içermesi halinde milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır.’’Protokol 7 madde 5 ‘’eşler arasında eşitlik hakkını öngörür. Dolayısıyla, her ne kadar yasa hükümlerimiz, velayetin tek tarafa verilmesi üzerine kuruluysa da, bu protokol hükümleri esas alınacak ve şartları mevcutsa ‘’ortak velayet’’ kararı verilebilecektir.

Tüm bu gelişmeler ışığında ; Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarihli, 2016/15771 E. ve 2017/1737 K. sayılı Kararı geçmişte verilmiş olan Yargıtay kararlarının aksine bir doğrultuda yenilikçi bir karar almış ve ortak velayetin kamu düzenine açıkça aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısını ihlal ettiğini söylemenin mümkün olmadığını belirtmiştir.

Ortak velayetin şartları nelerdir?

- Çocuğun üstün menfaati gözetilmelidir.

- Hem annenin hem de babanın bu konuda gönüllü olması gerekmektedir.

- Bu kararın kararı verecek hakim tarafından uygun görülmesi gerekmektedir.

- Çocuğun görüşü alınmalı, çocuğun algısı yeterli değilse uzman görüşü alınmalıdır.

- Özellikle boşanmalarda, aile içi şiddet gibi sebeplerden kaynaklanan boşanma sebepleri varsa , tarafların geçmişleri ve güncel durumları, sosyo-ekonomik durumları değerlendirilmeli, ortak velayet koşulları detaylıca belirlenmelidir.

Ortak Velayet Nasıl Uygulanır?

Boşanma kararı sonrasında küçüğün velayeti bakımından ortak velayet hükümlerinin uygulanması halinde; anne ve baba, çocuklarının bakımı, korunması, eğitimi, temsili, gideceği sağlık hizmeti ya da alacağı kurs gibi konularda tıpkı evlilik birliği içerisinde olduğu gibi eşit hak ve sorumluluk sahibi olmaktadır.

Ancak ortak velayet durumunda dahi, çocuğun anne yanında mı yoksa baba yanında mı kalacağı, diğer ebeveyn ile hangi saatler arasında görüşeceği gibi konuların açık şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda ortak velayet, küçüğün bir hafta anne bir hafta baba yanında kalması şeklinde uygulanmasını sağlayan bir kurum değildir. Ortak velayet uygulamasında böyle bir imkan bulunmamaktadır.Yine çocuk bir ebeveynin yanında kalacak ve diğer ebeveyni ile nasıl kişisel ilişki kuracağı belirlenecektir.

Ayrıca ortak velayette nafaka miktarının ne kadar olacağı ve kimin tarafından ödeneceği de kapsamlı bir şekilde belirlenmelidir. Bu kapsamda ortak velayette nafakanın ortadan kalkması gibi bir durum söz konusu değildir.

Ortak Velayet Düzenlenmesinin avantajları nelerdir?

Bildiğimiz üzere; velayet taraflar arasındaki en büyük çekişme ve ihtilaftır. Her iki taraf da çocuğun velayetini karşı tarafa verdiğinde çoğu zaman müşterek çocuk üzerindeki söz sahibi olma hakkını kaybetmekte ve velayet kendisinde olan taraf tek söz sahibi olmaktadır. Ortak Velayet öncelikle tarafların arasındaki bu tür ihtilafları minimuma indirgeyerek asıl amaç olan çocuğun üstün yararına hizmet etmektedir.

Eşler çocukları ile ilişkilerinde haklar ve sorumluluklar karşısında eşittir ve ortak velayet uygulaması anne ne baba arasında eşitlik sağlar. Bu bağlamda günümüzün eşitlikçi yaklaşımına ve kadın erkek eşitliği kavramlarına uygun bir uygulama olarak dikkat çekmektedir.

Sonuç olarak ; Türk hukukunda ortak velayete ilişkin ayrıntılı bir düzenleme olmadığı için bu konuda halen pek çok açıklar ve belirsizlikler bulunmaktadır. Günümüzün değişen dünyası ile birlikte yargıda kendini yenilemek ve gelişmelere adapte etmek durumunda kalmıştır. Bu nedenle; Tarafların kendi aralarında ortak velayete ilişkin protokol düzenlemelerinde büyük önem vardır. Velayet kararının sağlıklı işleyebilmesi için öncelikle eşler arasında iyi bir iletişim olması gerekmektedir Ancak her şeyden önce dikkat edilmesi gereken en önemli husus çocuğun yüksek menfaatidir.

KAGİDER Üyesi

Av. Elvan Kakıcı Şimşek